第123期丨小礼品类刷单炒信行为的刑法规制与防范举措——以礼品网系列案为视角
原标题：第123期丨小礼品类刷单炒信行为的刑法规制与防范举措——以礼品网系列案为视角
刷单炒信是网络经济时代的一项附属品。网络商家雇佣刷手进行恶意刷量、虚假交易、虚假评价，以实现吸引眼球、提高收益之目的。刷单炒信从发空包式的初始阶段演化成发小礼品假包式的模式，在虚假刷单同时，通过礼品平台购买廉价小礼品，形成寄送物品的真实物流信息，以逃避各方监管。本文以礼品网系列案为例，结合组织架构、盈利模式、行为特征等，认定具有刑法意义上的社会危害性、刑事违法性及应受惩罚性，应当评价为非法经营罪。从源头上督促电子商务平台引入第三方评价体系，加强前置性行政处罚的监督管理力度，完善落实相互配套的征信诚信制度，通过事前防范、事中预警与事后惩罚，构建预防与惩罚相结合的严密法网。
互联网信息时代促成双层社会的场域。现实社会中，实体经济依赖消费者的真实体验，依靠货真价实来促进销量、提高好评率。网络社会中，消费者通常会关注数据与流量，参考销量排名、好评率及商家信誉度来选择商品，网购空间成为培育滋生刷单炒信的优厚土壤。刷单炒信是网络商家利用虚假手段伪造销量、排名、好评率及用户评价等，实施的反复操作行为。近年来，慢慢的变成了众人皆知的行业潜规则，形成庞大的黑灰产业链。分为正向刷单与反向刷单，前者是商家雇佣刷手虚假购买商品，产生虚假销量并给予虚假好评，进而提高销量和信誉度的情况。后者是利用刷手对同业竞争者及商品给予恶意差评，或故意制造竞争者刷单的假象，导致被电子商务平台降级处罚等情况。
伴随网络经济的兴起发展，刷单炒信在不断地更新迭代。第一阶段是初创期，由商家单独实施，注册多个账户，通过自买自卖提高销量；第二阶段是发展期，商家雇佣刷手，通过职业化操作完成自买自卖；前二个阶段都属于发空包式，自买自卖虽然产生虚假销量、好评率及信誉度，但没有真实的物流信息，极易被监控发现并招致处罚。后演变成第三阶段即发假包式，商家雇佣刷手，利用礼品平台购买廉价小礼品，形成真实物流信息，官网能查询到快递公司、集散路径、快递员姓名等正常信息。刷手、刷单平台、礼品平台、物流都呈现职业化、规模化、精细化、网络化特征。商家只需登录刷单平台，按流程操作购买刷单服务；刷手接单，进行虚假下单、快递作单、签收、寄送完结后，输入虚假好评信息，按照刷单量获取报酬；礼品平台接收商家下单，信息同步传输至物流公司，物流公司寄送价格低礼品完成物流信息。所有环节通过线上交易，参与人员无需线下见面，形成操作简易、快速流动、利益庞大、覆盖面广的产业链条。
网络经济健康发展的前提是良性有序的竞争环境。在刷单炒信肆意横行的互联网空间中，各种销量、排名、好评率等消费参考因素，都不具有真实性与可信度。宏观层面上，损害正常的信用评估标准与评价体系，破坏网络交易市场的游戏规则，扰乱正常的市场秩序与市场环境。微观层面上，公民个人隐私信息被严重泄露，需要大量买卖他人手机号、银行卡、身份证信息及住址等，严重侵犯公民个人隐私信息权；另一方面，虚假交易、虚假评价、虚假买家秀等给消费的人带来严重误导，侵害消费者的知情权与选择权，排斥挤压诚信商家，产生羊群效应，造成劣币驱逐良币的逆淘汰现象。
究其原因，一方面与电子商务行业的经营环境紧密关联，互联网交易的匿名性、跨区域性、虚拟性、单向性等特征，成为刷单炒信的催生剂；另一方面，电子商务平台自身存在一些固有问题，如网店的竞价排名规则不合理等，网店基于生存需要，天然具有刷单炒信的动机，有需求就会创造市场。电子商务平台的监管力量不足，导致大量刷单炒信者成为漏网之鱼，引发破窗效应，诱使更多的商家参与。此外，需要我们来关注的还有惩处机制不完善，实践中少量适用行政处罚的案例，被处罚者往往是一边被罚一边继续扩大规模，或者打一枪换一炮，为应对监管不停地改进革新改进模式，正所谓道高一尺、魔高一丈，这些原因共同促成刷单炒信的长盛难衰。
在2013年之前，各地对刷单炒信普遍缺乏监管。直到2016年央视消协晚会，首次爆光刷淘宝网店良好信誉只要1千元的重磅新闻后，相关监管才提上日程。各地工商部门进行排查，依据反不正当竞争法、网络交易管理办法等处罚。如河南省工商局出具2份行政处罚决定书，一份针对河南爱思亿欧电子商务公司，涉及卖家客户数量1555家，虚构交易订单397万单，虚构交易流水共计13.98亿元，收取手续费1989万元，违法来得到的40万元，责令停止违背法律规定的行为，罚款19万元；另一份针对郑州迪斯网络科技公司，卖家客户数量531家，虚构交易订单86万单，虚构交易流水3亿元，收取虚构交易手续费430万元，违法来得到的10万元，责令停止行为，罚款16万元。杭州市西湖区市场监督管理局发现整点抢、蓝天碧水等网店有刷单行为，金额累计1.2亿元，涉及商家1.86万，涉案刷手6.36万名，均予以处罚，列入失信及重点监测名单，平台被列入黑名单。 有些地区工商部门协同电子商务平台联合打击，如浙江省开展红盾网剑专项执法行动，在淘宝网协助下，处罚200多个炒信平台，罚没600余万元。另据电子商务投诉与维权公共服务平台监测显示，天猫、淘宝、京东、当当网、拼多多、苏宁易购、1号店、易迅网等知名电子商务平台都有刷单现象，且屡禁不止、愈发蔓延。
对刷单炒信是否入刑及如何处罚，学术界见仁见智。实践中，自2017年起，因刷单炒信引发的诉讼案例见诸报道。电子商务平台起诉刷单第一案，系阿里巴巴诉刷单平台傻推网不正当竞争案，被告杨某利用傻推网一年获利36万元，其余数名刷手获利合计180万元，判决傻推网赔偿阿里巴巴损失20.2万元。刷单入刑第一案，系阿里巴巴通过大数据发现并向公安机关提供线索，被告人李某某创建零距离商联盟网站，建立刷单炒信平台，制定规则与流程，吸纳1500多名会员接受任务，提升各自淘宝店铺的销量和信誉，李某某收取平台管理维护费、体验费及任务点出售的收益30万元，另收取保证金50余万元。最终以非法经营罪判处李某某有期徒刑5年9个月，罚金92万元。反向刷单入刑第一案，董某某雇佣大学生谢某某以同一账号恶意大量购买北京某科技公司淘宝店铺的商品，总数达1505单，买完后立即退货。北京某科技公司遭到淘宝网的降权处罚，造成损失15.9万余元，裁判认为，属于破坏生产经营罪规定中的其他方法，以破坏生产经营罪判处董某某有期徒刑1年，缓刑1年，谢某某免予刑事处罚。有学者通过裁判文书网搜索刷单关键词，涉及刑事1086件，民事782件，行政11件。刑事认定诈骗罪占58.7%，侵犯知识产权罪占16.6%，非法经营罪占3.4%。
礼品网系列案涉及16名被告人，除2人系物流快递人员，其余14人均系各层级礼品网站的经营者或职员（具体身份及关系见下图）。分别以非法经营罪被判处有期徒刑7个月至5年不等，罚金人民币3万元至20万元不等。其中10人适用缓刑，分别具有认罪认罚、坦白、从犯、退赃等情节。
系列案具有以下特点：第一，经营时间比较短，从2021年4月至12月间，除牢牢记网经营时间跨度为8个月外，其它网店的时间跨度均为4-6个月；第二，低成本高获利，刷手、礼品平台、物流公司均系刷单服务提供者，获利来源于平台商家，直接转入支付宝或微信账户。非法经营额在13万元至458万元不等，获利数额2.5万元至5万不等，获利额占经营额的3.2%-20%；第三，全程线上交易，礼品平台经营者相互之间素未谋面，利用微信确立加盟或合作伙伴关系，接单、信息传输、充值扣款、获利等均在线上操作完成；第四，依赖电子证据，主要凭借调取手机或电脑中存储信息，审计确定非法经营额；第五，适用缓刑居多，16人中有10人适用缓刑，具有认罪认罚、坦白、从犯及退赃等情节，且系初犯偶犯的被告人，大多适用缓刑。
研判定性之前，有必要先详细疏理案情。平台商家雇佣刷手虚假下单，商家通过礼品平台下单购买香包、梳子、纸巾、洗衣粉、钥匙扣、指甲刀、信封等价格低于2元的廉价礼品，下游平台加盟商将信息层层传递至上游礼品公司，再将信息传递给物流公司，由物流公司从关联仓库中提取对应礼品，寄送快递完成物流服务，后将真实物流信息反馈给平台商家。从主观犯意分析，平台商家、刷手、礼品平台、物流公司都知晓刷单性质，通过虚假刷单、寄送廉价物品、形成真实物流信息、逃避平台监管及处罚，最终达到提高销量、好评率及商家信誉，诱使消费者着重关注并购买商品的目的。从客观行为分析，刷单链条呈现闭合循环模式，平台商家发布刷单需求—刷手抢单虚假下单—平台商家向礼品平台下单购买廉价礼品并提供快递地址—礼品平台下游加盟商将信息逐级反馈给上家—上家将信息同步传输给物流公司—物流公司安排礼品仓库发货—快递公司代为签收信息反馈给平台商家，形成完整的刷单链条，每个环节缺一不可。判决书审理查明部分均统一表述：为淘宝等平台商户有偿提供发布物流信息服务，配合网店形成虚假销售记录，达到使网店信誉增加、排名靠前的目的。
关于定性，学界曾有三种不同观点，虚假广告罪、非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪。笔者赞同非法经营罪。应当排除虚假广告罪，根据刑法第二百二十二条规定，本罪系身份犯，主体限于广告主、广告经营者、广告发布者，客观上对商品或服务作出虚假宣传。对主体身份及虚假宣传的涵义，行政法规中已有明确规定。广告法规定，广告主是指为推销商品或服务，自行或委托别人设计、制作、发布广告的自然人、法人或其他组织；广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或其他组织；广告发布者是指受广告主或广告经营者委托发布广告的自然人、法人或其他组织。广告法还规定，对商品的性能、产地、用途、质量、价格、原材料、生产者、有效期等，应当清楚明白；反不正当竞争法规定，不得对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假宣传。首先，虚假广告罪的主体指商家及承担设计、制作、发布等职责的经营者与发布者，显然涉案礼品平台的被告人不符合该身份要件，实施行为限于接单、传送信息等简单重复类操作，不属于设计、制作、发布的专业范畴，与虚假广告罪的主体要件不符合。其次，虚假广告罪限于对商品本身的虚假宣传，而礼品平台参与虚构销量、消费者评价及店铺等级等，则属于对商品销售情况的虚假宣传，与虚假广告罪的客观要件不符合。最后，刷单行为系商家开展经营活动的一项环节，不属于法律意义上的发布广告，不符合虚假广告罪的侵害法益或客体。
应当排除非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪，两罪系刑法修正案九增加的罪名。前罪的客观行为是设立网站及通讯群组、发布违法犯罪信息等，属于诈骗、传授犯罪方法、制售违禁品等犯罪预备行为的实行化设置。后罪的客观行为是为犯罪行为提供技术上的支持、广告推广、支付结算等，属于犯罪帮助行为的正犯规定。两罪都属于网络犯罪的范畴，是将技术中立、中性业务行为独立成罪的规定。司法实践中，两罪被称之为堵截性罪名，当上游的诈骗类、洗钱类、传授犯罪方法等犯罪行为难以查证时，司法机关就降维打击，先将查证属实的预备行为或帮助行为单独入罪，以防漏网之鱼。两罪的客观行为均要求具备一定专业性及技术性，如设立钓鱼网站、提供互联网接入等。涉案礼品平台具有极低门槛，只要有智能手机，任何人都可操作完成，缺乏技术上的含金量与职业技能，与网络犯罪的客观行为要件不符合。此外，作为刷单炒信链条上的重要环节，礼品平台属于实行犯或直接正犯，并非预备行为或帮助行为，与网络犯罪的行为模式亦不相符合。
第一，具有严重社会危害性，互联网交易中对品质的判断依赖于数据，网购平台数据成为社会诚信的组成部分。电子商务的庞大体量和极低成本，让刷单行为肆无忌惮地发展，形成全网作假的行业奇观。严重干扰数据及信誉排名机制，影响正常经营与消费活动，撼动整个网络购物的诚信体系。当违反相关规定的行为泛滥，社会治理整体失效时，动用刑法干预就具有正当性和必要性。立法者在制定非法经营罪时，不可能预见到未来互联网面临的问题，刷单炒信当然不在最初的立法射程之内。然而，法律是一种价值判断，不是单纯的文字游戏。评估法益侵害性应当兼顾现实社会和互联网空间的并列关系，传统交易中通过虚假宣传开展的营销活动，与线上交易通过刷单数据造假的行为，具有同质属性，在违法性认定时，采用体系解释法，应当适用统一标准。
第二，符合犯罪构成要件。非法经营罪条文中的国家规定，是指全国人大及常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令。根据反不正当竞争法规定，商家不可以通过组织虚假交易等方式，帮助其他商家进行引人误解的商业宣传或者虚假宣传。据此，对销售状况、用户评价、信誉度作虚假的商业宣传可以构成对商品的虚假宣传，而刷单行为制造虚假的销量和用户评价，即属于虚假商业宣传。另据关于维护互联网安全的决定，利用互联网销售伪劣产品或对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照法律来追究刑事责任。从字面含义看，虚假宣传的对象除伪劣产品，还包括正常产品和服务。刷单炒信制造虚假销量、虚假好评、虚假物流信息，就是对商家产品的虚假宣传行为，违反上述国家规定。
另根据最高法关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适合使用的范围，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级报最高院请示。可见最高院对非法经营罪的兜底条款予以严格限制，如果司法解释已有规定，可以直接根据司法解释作出判决。“两高”关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释（简称解释）规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。解释的最大贡献是对公共秩序的扩张解释，全面承认互联网空间秩序的现实性。适合使用的范围为诽谤等行为，从行为实质分析，网络诽谤系借助网络捏造散布虚假事实，在礼品网系列案中，平台商家雇佣刷手刷单提高虚假销量，同时从礼品平台下单购买廉价礼品形成真实物流信息，属于有偿提供发布信息服务，刷单炒信与网络诽谤具有同质性。这里关键是如何理解解释中的虚假信息和扰乱市场秩序，首先刷单必然产生虚假信息，虚假的店铺销量、好评信息缺乏真实交易基础，本身就是影响消费者判断的虚假经济信息；其次刷单的结果必然是扰乱市场秩序，试想下，在注册用户仅限百万的网店发布虚假新闻，即构成网络诽谤属于扰乱市场秩序，举轻以明重，在拥有数亿用户的购物平台上发布虚假交易评论信息，更应认定属于扰乱市场秩序的行为。
第三，具有应受惩罚性。对刷单行为，究竟是用行政法规处罚，还是需要动用刑罚？需严格把握两项标准，一是区分数额，要对非法经营额与获利数额查证清楚，主要依赖电子证据，故对侦查机关提出较高的证明要求；二是区别身份，结合具体行为人的地位作用，重点处罚礼品平台及下游加盟商、物流公司的经营者，对于普通职员，可视情以情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理。刷单平台、礼品平台、物流公司是联接商家与刷手之间的通道，处罚中间环节足以切断信息联系，对于商家及刷手，因涉及数量众多，查证困难等原因，目前追诉情况较少。当然，如果商家与刷手符合参与时间长、次数多、获利高、因同类行为曾被行政处罚等情况，符合情节严重特征的，也应当予以追诉。
国内电子商务平台是一种内循环、封闭式的评估与执行体系，同时扮演运动员与裁判员的双重角色，这种规则在合理性与可信度方面本身就存在漏洞，容易为投机分子所利用。他山之石，可以攻玉，电子商务平台可以引入第三方信用评估机制。以美国亚马逊为例，信用评估侧重于产品本身的品质，第三方评价机构提供产品试用报告，为广大购买的人购买提供指导；消费者针对产品质量、性能、价格等进行评论，买卖双方在论坛里互相交流，其中点击率最高、参考价值较大的评论回复，才能被置顶。商品的信用评级，不以销量、好评数的简单叠加为基数，而是综合消费者的信用等级、网购记录、评价详细程度等作为采分依据，信用记录高的消费者所做出评价将对商品信用产生较强的累积影响，缺乏网购记录且信用等级低消费者做的简短评价，仅对商品信用产生微弱影响。这种复杂的信用评级算法具有科学合理性，没有单纯唯数字论，避免因数字权重过大而激励商家不择手段提高数字。第三方信用评级机构独立于商家与买家，能有效保证评价的中立性、专业性与权威性。亚马逊的绝大多数用户以信用卡方式结算，与个人信用库直接关连，所有交易都会被信用局记录，极大地提高信用评估机构对虚假交易的识别和监测。中国各省市的电子商务行业协会等部门，可以充分借鉴上述经验，在国内电商产业中逐步尝试推广第三方机构独立评价的做法，既保证信用评级的公正性和公信力，又从源头上弱化刷单行为的市场需求。
国外电子商务平台同样存在刷单情况，其治理主要依赖完善的立法、严格的执法和健全的信用体系。在德国、澳大利亚、日本、法国等国家，一旦查实有欺诈性刷单行为，平台商家将会面临非常严厉的惩罚，偷税漏税、欺诈消费者，刷单者的个人信用记录也会受到极大影响。国内电子商务平台有各自的信用评估和违规处理机制，如京东研发的反作弊识别系统，对有虚假交易店铺，处罚包括作弊订单不计入销量排名、删除虚假评价、惩罚性降权、下架、关店、限制参与营销等。但电子商务平台毕竟没有执法权，应当强化行政监督管理力度。根据网络交易管理办法第二十条、反不正当竞争法第二十四条规定，对妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的，监督检查部门可责令停止违背法律规定的行为，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚金。监管检查部门加强行政监管，不仅对刷单商家加大处罚力度，提高其违法成本，同时将刷手行为与社会信用体系建立联系，让刷单者在经济上得不偿失。此外要特别强调法秩序的统一性，刑法是最终保障法，只有当违反前置法的行政处罚与行为社会危害性难以匹配，不能起到惩处与预防效果，且明显具备刑事违法性与法益侵害性时，才有必要启动刑事司法程序。
建立全方位立体式的网络征信体系，如炒信信息采集机制、信用评级机制等。针对电商经营者，建立失信记录和信用分级系统，将有刷单行为的经营者通过备案分级，最严重者可列入黑名单，直至强制退出电子商务平台。对刷单平台、礼品平台、物流公司，一旦认定组织参与刷单行为成立，将列入企业信用失信黑名单，直至被吊销执照，平台负责人亦同步列入信用黑名单。对于刷手，利用平台大数据技术判定其实施刷单行为的，视情节不同，按不同幅度降低个人信用分值，直至纳入信用黑名单。信用黑名单体系应与生活缴费、税务、保险、医疗、社保等社会信息系统相连接，可能会影响求学、就业、出国、贷款、注册企业及招标投标等活动，进而将刷单炒信违背法律规定的行为纳入社会整体的征信系统。综上所述，需要电子商务平台、行政监管部门、行业协会、社会组织、司法机关形成共同合力，才能有效铲除这颗市场毒瘤。
合理规制小礼品类刷单炒信行为，逐步构建严密性、防范性、制度化的社会调控体系，构建电子商务平台监控处置、监管部门处罚措施、司法机关刑事惩罚的三层级处置机制，准确界定行政违法与刑事犯罪。只有通过实质审查体系规模、经营数额、时间跨度、空间影响等要素，评价具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性时，才能认定非法经营罪。量刑时应当坚持宽严相济刑事政策，最大限度地考虑认罪认罚、从犯、退赔等情节，坚持谦抑性原则，合理适用非监禁刑，体现教育与惩罚相结合的刑法理念，确保法律效果与社会效果的高度统一。
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